《劳动合同法》的出台，将对企业的人力资源管理产生深远的影响，同时也给人力资源管理到人力资本管理的转变带来了新的挑战和思路，预示着用工成本科学预算和人力资源管理法制化时代的到来。从本期起，“解析《劳动合同法》”专栏将陆续为读者解析如何全面理解和有效运用《劳动合同法》，完善劳动合同具体条款设计，防范和控制劳动用工法律风险，有效避免劳动争议的发生等人力资源工作者普遍关心的问题。 

来源：中国劳动保障报 http://www.labournews.com.cn   2007-7-23 11:02:27   鲁志峰

    在《劳动合同法》的系列敏感问题中，劳动者的违约责任一直是用人单位关注的焦点。如何降低员工跳槽带来的风险，自然成为人力资源管理者必须攻克的“堡垒”。

    《劳动法》第19条规定：劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：（一）劳动合同期限；（二）工作内容；（三）劳动保护和劳动条件；（四）劳动报酬；（五）劳动纪律；（六）劳动合同终止的条件；（七）违反劳动合同的责任。关于违反劳动合同的责任问题。劳办发［1995］264号《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》第2条规定：根据《劳动法》第19条规定，用人单位与劳动者可在劳动合同中约定“违反劳动合同的责任”，但必须经双方当事人平等协商，不能由任何一方单独决定。只要约定内容不与法律、法规、规章相抵触，且公平、合理、合乎实际，劳动争议仲裁委员会可将其作为处理劳动争议的依据。据此，在适用《劳动法》调整劳动关系的情况下，用人单位不但可以与劳动者协商约定违约责任，而且违约责任是必备条款。

    但是新颁布的《劳动合同法》第17条规定的劳动合同必备条款中，不但取消了违约责任这一内容，而且该法第25条进一步规定：除本法第22条和23条规定的情形外，用人单位不得约定由劳动者承担违约金。这里的第22条规定指的是：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第23条指的是：对负有保密义务的劳动者可以在劳动合同中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

    据此，用人单位只可对进行过专业技术培训的或者约定有竞业限制的员工约定违约金。正是基于这样的规定，在《劳动合同法》实施之后，劳动者的跳槽、辞职行为被赋予了极大的自由度。只要劳动者提前30日以书面形式向用人单位提出解除劳动合同通知，劳动者的辞职将不受任何违约责任的约束。如果辞职的劳动者是一名普通员工，其去留自然对单位不会产生太大影响。试问：跳槽者是单位的一名重要管理人员，或者专业技术人员，其结果会是如何呢？在人力资本、人才被不断重视的今天，答案非常明确：高级管理人员或专业技术人员的跳槽，不但会影响企业正常的生产经营秩序，带走各种资源，而且可能反过头来侵害原单位的利益。对这类人员流动或流动方向的制约，成为人力资源战略管理的一项重要内容。而战略战术的效果，将取决于竞业限制实施的情况。

    竞业限制是用人单位对负有保守用人单位商业秘密的劳动者，在劳动合同中约定劳动者在终止或解除劳动合同后的一段时间内不得到有竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。竞业限制作为劳动合同中的延迟生效条款，只有在劳动合同的其他条款法律约束力终结后，该条款开始生效。因此，用人单位在签订竞业限制协议时，应当注意如下事项：

    1.把握好竞业限制协议签订的时机。无论是高级管理人员，还是高级技术人员，其之所以“高级”，是因为其在某一领域或行业具备了专业技术或特殊管理技能，占有了该领域的关键资源，离开了这一领域或行业，其某项技能或资源可能就失去了相应价值。 竞业限制协议签订后，直接导致职工在离开原单位的一定期限内，不能到自己熟悉的专业领域去就业。因此，对于任何一名员工来说，为自己的职业发展带上枷锁，肯定有违本意，甚至不愿与单位约定竞业限制条款。在用人单位“未雨绸缪”和劳动者职业发展之间，势必展开博弈。用人单位应当在劳动者入职或岗位、薪酬提升之际，与劳动者签订竞业限制协议，切莫等到职工提出离职后，才想到竞业限制的必要性。

    2.竞业限制的范围不要无限扩大。竞业限制虽然对制约劳动者跳槽、防范商业秘密泄露、流失具有一定的作用，但是单位毕竟也要额外的付出，即竞业限制补偿的支付。因此在竞业限制对象的选择上，既要考虑企业的需要，又要符合法律规定。根据《劳动合同法》第24条之规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。关于高级管理人员、高级技术人员的界定，用人单位应当通过规章制度和劳动合同来明确，而负有保密义务的人员要根据职工是否接触单位的商业秘密来定。

    3.竞业限制补偿金与违约金的确定要体现公平合理性。竞业限制补偿金是对劳动者离开专业领域后，造成的收入损失所作的弥补。数额过高会加大企业管理成本；过低，劳动者则可能拒绝签订竞业限制协议，因此应当在综合本行业专业收入和行业外非专业收入的基础上，确定补偿金额。而违约金的标准既要考虑到劳动者从事同行竞争后的预测损失，也要考虑到劳动者的承受能力。超出劳动者承受能力的违约责任约定，是难以执行的。

    4.竞业限制的范围、地域应考虑企业的特点与市场拓展。在竞业限制协议中，用人单位最好采取列举式来明确劳动者不得去工作的同行业企业名称，还要对同行业的性质作出准确定。